La difícil facilidad: la importancia del notario
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El notario Fernando Gomá, que tuvo la amabilidad de concedernos una entrevista sobre temas tan de actualidad como la labor de los notarios, las participaciones preferentes o la problemática de los préstamos hipotecarios en España, nos ha hecho llegar un artículo suyo, publicado en agosto del año 2000 en el diario LA LEY, número 5521, que mencionó.
Pese a que el artículo tiene 13 años, no puede ser más apropiado en los tiempos que nos ha tocado vivir, donde la seguridad jurídica es tan necesaria y se difumina en muchos casos. Sin más introducción, os dejamos con esta información sobre la importancia del notariado en nuestro país:
La difícil facilidad
- ¿Tú has visto alguna vez a un notario?
- No.
- Ni yo tampoco. Ni nadie. Yo creo que no existen.
(De la película Barrio, dirigida por Fernando León de Aranoa).
Les voy a contar una pequeña historia y después quisiera formularles una pregunta.
A mediados del siglo XVI, en 1544, el alcalde de un pueblo andaluz, sintiéndose morir, otorga testamento, en el cual encarga a dos herederos que constituyan un Hospital, que habrá de dedicarse al cuidado de los enfermos y pobres de la localidad.
Nos situamos ahora en 1786. En ese año, el sacerdote de la parroquia del mismo pueblo otorga otro testamento en el que lega la propiedad de una finca al Hospital, prohibiendo de forma absoluta cualquier tipo de enajenación del inmueble legado, por estar destinado de manera permanente a los fines propios de aquél.
Época actual, año 1998. El párroco del pueblo –que dice ser el representante jurídico del Hospital, pero sin documentos que lo acrediten- quiere vender el inmueble, el cual se encuentra en estado ruinoso y es más una carga que un beneficio para la institución. Hay compradores interesados en adquirirlo (disfruta de una interesante ubicación en el casco antiguo), pero no quieren tener problemas; es posible que pidan una hipoteca para financiar la compra.
Los originales de los dos testamentos que se han mencionado están en paradero desconocido.
Hasta aquí los hechos. Y la pregunta es la siguiente: ¿cuánto cobrará el profesional jurídico que estudie el problema, dictamine si es o no posible la venta, y señale en su caso los requisitos que habrán de cumplirse y las personas que necesariamente deberán de intervenir?
Mientras meditan la respuesta, les confesaré que, como sin duda sospechan, el Hospital existe en realidad y que se trata de un caso verdadero al que me he tenido que enfrentar en el curso de mi actuación profesional como notario. En efecto, hace poco más de dos años, el párroco del pueblo de Medina Sidonia (Cádiz), en el que me encontraba destinado por aquellas fechas, acudió a mi despacho para comunicarme, como representante nato –según decía- del Hospital, la intención de éste de vender un inmueble adquirido más de doscientos años atrás.
La entrevista finalizó quedando el párroco a la espera de mis noticias. Y a partir de ese momento se desencadena un proceso, mezcla de estudio jurídico teórico y de aplicación práctica del Derecho, en el curso del cual que hube de resolver una serie de problemas:
La consideración o no del Hospital como una persona jurídica: su existencia material como una organización de personas y medios destinada en la actualidad a residencia de ancianos no me ofrecía duda alguna. De hecho, en el pueblo es una institución muy conocida y valorada. Cuestión diferente era que tuviera personalidad jurídica, es decir, que el Hospital, en sí mismo considerado, fuera un sujeto apto para ser titular de derechos, incluida la propiedad de inmuebles, y obligaciones. Hay que tener en cuenta que carecía de escritura pública fundacional o cualquier otro documento público que acreditara fehacientemente su constitución. Sin extenderme en ello, diré que la respuesta afirmativa vino dada por una conjunción de factores: el Hospital fue clasificado como Fundación de Beneficencia Particular por Real Orden de 25 de septiembre de 1.930, tal y como hicieron constar en diversas escrituras notarios anteriores en la plaza; disponía de C.I.F. (si bien ello no acredita la personalidad jurídica), y –sobre todo-, figuraba como propietario de ciertos inmuebles en el registro de la propiedad, dato éste el más relevante y decisivo por las razones que más adelante expondré.
La aptitud o inaptitud del párroco para otorgar en representación del Hospital la escritura de compraventa: para que una persona jurídica pueda expresar su voluntad ha de valerse de una persona física concreta, la cual actuará en nombre de aquélla sea por ser su administrador, sea por estar apoderada para ello, sea por otras causas legales que le atribuyan su representación. Yo no disponía del testamento original del fundador del Hospital, pero sí de un testimonio que un notario efectuó de él hace sesenta años, y que, si bien reflejaba únicamente algunos particulares del documento, recogía de manera clara y rotunda la disposición del testador sobre quién habría de ser el patrón: «…mando que lo sea el Vicario y Mayordomo de la Fábrica de la Iglesia de Santa María que entonces fuere y esta orden se tenga para siempre jamás…». El que sea párroco en cada momento es, por tanto, administrador nato del Hospital y en el pueblo, además, esta norma es tradición inalterada e inmemorial. Dado que como notario en la plaza me constaba quién es el sacerdote que desempeña actualmente las funciones de párroco de Santa María, había conseguido identificar la persona física que de acuerdo con la norma rectora es la administradora de la fundación. ¿Significaba esto que el párroco actual era la persona legitimada para firmar la escritura de compraventa?. En ese momento, ya no.
La sencilla organización jurídica del Hospital, que se había mantenido inalterada durante más de 400 años, no podía sostenerse por más tiempo. Una ley, la 30/1994, había acabado con la dispersa e insuficiente normativa que hasta entonces había venido regulando las fundaciones en España. El Hospital, que es una fundación –de tal se califica en el testamento que lo crea- estaba obligado a adaptarse mediante la aprobación de unos estatutos conformes a la nueva legislación, la cual, entre otras disposiciones, exigía que el Patronato estuviera compuesto de tres miembros como mínimo. El plazo concedido por la ley para esta adaptación era de dos años desde su entrada en vigor, plazo que había transcurrido con exceso por entonces.
Apenas un año y medio antes, el párroco hubiera otorgado sin más la compraventa en nombre del Hospital. En 1998 era necesaria una previa adaptación interna antes de proceder a la operación y en concreto habría de nombrarse un Patronato pluripersonal que acabaría, por imperativo legal, con el modelo de párroco-patrono único. La escritura pública de compraventa, por el momento, no podía ser autorizada.
La justificación de que el Hospital es propietario del inmueble: aunque el testamento que contenía el legado de la vivienda es de finales del siglo XVIII, la comprobación de la titularidad resultó muy sencilla por una única razón: estaba inscrito a nombre del Hospital en el registro de la propiedad. En la nota registral constaba la fecha del testamento – 1786-, la del fallecimiento del testador, ocurrido siete años después, así como la descripción de la vivienda y la atribución de su propiedad al Hospital. Existe un precepto en la Ley Hipotecaria (el artículo 38), que establece una presunción legal de que lo derechos inscritos existen, y además pertenecen a su titular en la forma que publica el registro. Por lo tanto, hecha esta comprobación, no se precisaba ningún otro control de este aspecto concreto.
Lo que ocurre es que el asiento registral recogía también una cláusula especial respecto del inmueble, establecida por el mismo testador: «…prohibiendo como prohíbe su enajenación de ningún modo ni que se le dé otro destino que el de la curación de los pobres». El anterior propietario del inmueble había constituido lo que jurídicamente se denomina una prohibición perpetua de disponer, impidiendo en todo caso la venta del inmueble. De admitir la vigencia de esta cláusula, la enajenación no sería posible, de modo que era preciso preguntarse sobre su eficacia. Por lo pronto, esta limitación del derecho está también amparada por el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que como hemos dicho, presume que los derechos inscritos existen tal y como los recoge el registro, incluidas todas sus limitaciones, prohibiciones o especialidades, así que no cabe dudar de su legalidad intrínseca. Y tampoco es argumento jurídicamente aceptable en contra de ella el que haya transcurrido mucho tiempo desde su establecimiento, dado que está en su propia naturaleza el no caducar por el transcurrir de los años.
La invalidez de la cláusula iba finalmente a producirse como consecuencia de circunstancias sobrevenidas: más de 100 años después del testamento, en 1889, se promulga el Código Civil, que en su artículo 785 priva de efectos a las prohibiciones perpetuas de disponer, en consonancia con las ideas de la época codificadora, muy proclives a la liberalización de la propiedad, y contrarias a cualquier propósito de vinculación de los bienes. Una constante jurisprudencia posterior, que exige para la validez de las prohibiciones de disponer el que sean temporales y estén basadas en causa lícita, completaron el diagnóstico. La prohibición no impediría la compraventa.
El respeto a la voluntad del fundador del Hospital: Previendo admirablemente que en el futuro pudieran cambiar las leyes, el fundador de 1544 determinó qué sucedería en tal caso: «… e si por acaso sucediere en tiempos venideros que el Rey o el Gobierno que hubiere a la sason faciere leyes para alterar las constituciones por mí mandadas e ordenadas por mis Patrones e para los vender los tales bienes e hacer otra cosa fuera de lo por mí dispuesto e ordenado, entonces e cuando esto acaeciere quiero e dispongo que el tal hospital sea en sí ninguno e mando que los Patrones que a la sason fueren e que ansí e para entonces instituyo herederos de los tales bienes de mi hospital del Amor de Dios hayan por suyos los tales bienes con la especcion del Obispo…». En pocas palabras, si las leyes posteriores quisieran alterar las normas dictadas en el testamento del fundador, el Hospital quedaría disuelto, y el párroco de la localidad que fuere en ese momento, como administrador nato, se convertiría en heredero y adquirente de los bienes.
¿Es la Ley 30/1994, de Fundaciones, una alteración de lo mandado por el constituyente? En la medida que modifica el contenido del testamento (por ejemplo, obligando a pasar del sistema de patrono unipersonal al de patronato colectivo o regulando de modo diferente el régimen jurídico de los bienes de la institución) cabría entender que sí, por lo que automáticamente entraría en juego la previsión testamentaria de disolución. Hay que tener en cuenta además que el artículo 29 e) de la Ley 30/1994 considera precisamente como motivo de extinción de la fundación la concurrencia de cualquier causa prevista en el acto constitutivo, en este caso el testamento. Sin embargo, y desde otro punto de vista, bien podría considerarse que la nueva normativa no altera la esencia de lo ordenado por el testador, esto es, un patrimonio adscrito a un fin benéfico, por lo que no ha de entrar en juego una tan grave penalización como sería la desaparición del Hospital.
El Derecho no es una ciencia exacta y, como ambas posturas me resultaban jurídicamente aceptables, adopté dos medidas que impidieran cualquier interpretación favorable a la desaparición del Hospital. En primer lugar, el párroco de la localidad, antiguo patrono único, debería ser miembro permanente del nuevo Patronato. Y en segundo lugar, como el párroco se convertiría en el adjudicatario de los bienes en caso de disolución, de acuerdo con la cláusula testamentaria, sería muy conveniente que manifestase en la escritura correspondiente, y para el caso de que por cualquier circunstancia se apreciase que el Hospital debía extinguirse por la promulgación de la nueva Ley de Fundaciones, que su voluntad es precisamente la continuidad de la institución con los mismos bienes y de la misma manera que hasta ahora, en una especie de viaje «de ida y vuelta» del patrimonio, de forma ideal, desde la fundación al párroco y viceversa.
La autorización de la venta por parte del Protectorado: como requisito especial, por ser venta de inmueble de una fundación, era preciso también obtener la previa autorización administrativa del Protectorado, sin la cual no era posible otorgar la escritura pública.
Finalizado el estudio del problema, el párroco acudió por segunda vez a mi despacho para conocer su resultado. Le informé convenientemente de que no existía nada que impidiera de modo absoluto la formalización de la venta (hubieran podido hacerlo como hemos visto las disposiciones del testamento del fundador o la prohibición de enajenar del anterior propietario del inmueble), aunque se precisaba una adaptación de la fundación a la ley vigente y una autorización del Protectorado para la concreta compraventa, todo ello con carácter previo.
Un tiempo después, autoricé la escritura de adaptación, en la que se incluyeron unos nuevos estatutos, constituyéndose también un Patronato pluripersonal, en el cual se encontraba el párroco del lugar como integrante nato. Posteriormente y también ante mí, se otorgó la compraventa del inmueble con la autorización del Protectorado, que fue inscrita sin problemas en el registro de la propiedad.
El proceso, que comenzó con la consulta del cliente, finalizó con la inscripción, y, si repasamos mentalmente sus etapas, habremos de concluir que la característica mas sobresaliente del mismo es su sencillez, es decir, lo llamativamente fácil que ha resultado la solución a un problema complejo tanto por sus circunstancias de hecho como por sus implicaciones jurídicas.
Facilidad en primer lugar para el cliente, en este caso el párroco, el cual se limitó a exponerme el asunto y a esperar el resultado de la investigación, realizando a continuación las gestiones que se le indicaron. Asímismo para el posible adquirente, que, sin más trámites que firmar una escritura de compraventa, se convierte en propietario de una vivienda cuya previa situación jurídica podría calificarse, como mínimo, de confusa. Pero sobre todo facilidad en cuanto al desarrollo del proceso mismo. Cualquier persona no versada en Leyes que conociera los hechos se figuraría que la solución, si existe, habrá de llevar consigo una laboriosa e incierta búsqueda casi detectivesca de documentación, un profundo estudio de algún experto jurídico que emita un dictamen, quizá algún tipo de acción judicial o administrativa que aclare situaciones confusas, y, sin duda, una considerable inversión en tiempo y dinero.
Sin embargo, esto no es así. En España, el sistema de seguridad jurídica en relación con los bienes inmuebles se obtiene esencialmente por medio del documento público notarial y su posterior inscripción en el registro de la propiedad correspondiente, en un mecanismo dual que, aparte de su bien probada eficacia a lo largo de siglo y medio (aunque desde luego siempre mejorable), tiene la inestimable virtud de ser sencillo. No vamos a necesitar acudir a Archivos Históricos, Bibliotecas o diversas instancias de la Administración, ni tampoco bucear en viejos legajos o en montañas de papeles, para obtener la seguridad jurídica suficiente de que existe un inmueble legado hace más de 200 años a una fundación, y de que le sigue perteneciendo sin cargas o gravámenes. Bastará con solicitar una nota registral de la finca, en la que figurará todo su historial desde la primera inscripción -fechada en 1866, poco tiempo después de crearse los actuales registros de la propiedad- hasta la actualidad, incluyendo el nombre del benefactor, la fecha del testamento y la de su fallecimiento. Así de simple. Durante 140 años, el registro de la propiedad ha venido publicando la propiedad del inmueble y ha estado protegiendo a su titular con los beneficios y prerrogativas que la legislación concede al que inscribe sus derechos, todo ello sin que éste tenga que ocuparse de mantener en su poder documentación alguna, ni -por cierto- desembolsar ninguna cantidad en todo este tiempo. Llegado el momento, un mínimo trámite como es solicitar la nota registral nos proporcionará toda la información y la seguridad deseadas. Prueben a solicitar en un organismo de la Administración, incluida la de Justicia o Hacienda, o en entidades mercantiles como bancos o agencias de seguros, un documento en el que estén interesados no ya de 140 años de antigüedad, ni de 50, sino de 10 años. Creo que entonces apreciarán de forma más intensa esta facilidad.
Y tampoco va a ser preciso acudir a un experto jurídico, normalmente un abogado, quizá de algún conocido bufete en el caso de guiarnos por el prestigio profesional, para que estudie el caso y emita un dictamen sobre la viabilidad de la pretensión, cobrando después sus honorarios, sin duda legítimos pero que, en ocasiones, y dependiendo de quién sea el consultado, alcanzarán cifras elevadas. Una parte esencial del trabajo del notario es el llamado control de legalidad, que consiste en verificar que se cumplen los requisitos y las condiciones que el Ordenamiento exige para un determinado negocio, y que en el caso presente he diseccionado paso por paso. Lo que sucede es que este filtro es muy frecuentemente previo al otorgamiento de la escritura pública y el cliente no tiene plena consciencia de él, por lo que no lo llega a apreciar en su valor real, máxime si consideramos que la sencillez alcanza también a la expresión de ese control de la legalidad en la escritura. Por ejemplo, en el caso que nos ocupa, todas las reflexiones e ideas antes expuestas, o bien se plasmarán de una manera breve y precisa en el documento, o bien no se harán constar en absoluto por considerarse innecesario, observando lo que el Reglamento Notarial denomina «severidad en la forma», y que está muy alejada de la barroca redacción de muchos documentos jurídicos, que tienden a expresar las ideas con el mayor número de palabras, frases y párrafos posibles. El notario no solamente «da fe»de lo que las partes dicen u otorgan, sino que, con carácter previo y sin necesidad de especial solicitud, sujeta el negocio a los límites impuestos por el Ordenamiento, y después describe ese control en el documento de forma breve, sintética, sin escenificarlo ante el cliente.
El notario no solamente «da fe»de lo que las partes dicen u otorgan, sino que, con carácter previo y sin necesidad de especial solicitud, sujeta el negocio a los límites impuestos por el Ordenamiento, y después describe ese control en el documento de forma breve, sintética.
Pero estoy terminando el artículo, y todavía no les he dado la respuesta a la pregunta que formulé el principio. En los tiempos actuales, en los que los que el aspecto económico prima por encima de otras consideraciones, temas como la reducción de costes, el valor añadido o la eficacia, son cuestiones de primer orden, esenciales a la hora de considerar la viabilidad o no en el mercado de las organizaciones e instituciones que operan en él. Pues bien, el examen de la legalidad que efectúa el notario, el dictamen jurídico previo a la formalización del documento, y que puede alcanzar una gran complejidad, es gratis. Así está estipulado en el arancel notarial, que literalmente reza: «El notario no podrá percibir cantidad alguna por asesoramiento o configuración del acto o negocio, cuya documentación autorice», y tampoco cobra, añado yo, en los incontables actos o negocios que son sometidos a nuestra consulta y no cristalizan en un documento notarial: es otra facilidad, en este caso económica, que ha de ponderase al analizar el precio de la actuación notarial, considerando no solamente lo que cuesta su intervención, sino también lo que costaría que no interviniera. Y es que a veces las cosas no son tan fáciles como aparentan.
El examen de la legalidad que efectúa el notario, el dictamen jurídico previo a la formalización del documento, y que puede alcanzar una gran complejidad, es gratis.
